当消费者支付了购买商品房的全部或大部分款项后,建筑企业的工程价款优先权不得对抗消费者
随着党的十八大以来我国经济结构的调整,以及经济增长方式的转变和增长速度的趋缓,房地产行业发展也面临新形势。开发商和建设单位资金趋紧时,在建建筑物(《不动产登记暂行条例》及其实施细则规定名称,但本文在引用相关法律条款阐述时, 仍沿用以往习惯称呼即“在建工程”,下同)抵押便成为其融资的重要渠道。
摄影/马康
抵押权人是否必须为银行?
虽然《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押的抵押权人为贷款银行,但《担保法》及其司法解释并未对抵押权人进行限制,《物权法》明确规定了在建工程可以抵押,但也未对抵押权人的范围进行限制。
2012年11月28日最高人民法院答复山东省高院《关于<城市房地产抵押管理办法>在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复([2012]行他字第8号》明确:“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有做出限制性规定,《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有关在建工程抵押的规定,是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定,但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。” 2015年8月6日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。据此,若抵押权人具备相应的主体资格且主债权合同不违反国家禁止性的法律规定,非银行金融机构和企业甚至自然人也可成为在建工程抵押权人。
未领预售许可证的项目或自建房项目可否办理此类登记?
在建建筑物,是建设单位拥有合法的土地使用权、建设工程规划许可证等,有合法的正在建设的工程项目和建筑物,根据《物权法》第180条相应规定,并按照《不动产登记暂行条例》第19条以及《房屋登记办法》第60条要求办理的在建工程建筑物抵押。现有法律、法规和规章均未要求把预售许可证作为办理在建建筑物抵押登记的受理要件。在建建筑物抵押登记是依当事人约定设定的债权担保登记,预售许可是国家的行政许可审批制度,是两个完全不同的概念。而开发商要进行商品房预售,则必须符合法律、法规和规章的相应要求,已缴纳了全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书、建设规划许可证,按提供预售的商品房计算,投入开发建设资金达到工程建设总投资的25%以上,并取得预售许可证后才可以预售。
实际操作中,对已领预售许可证的项目,办理在建建筑物抵押时,登记机构应事先与住建部门沟通衔接。设定在建建筑物抵押之前,抵押物清单须经住建部门确认以下事项:未预售;未被预查封;已被住建部门限制预售;设定在建建筑物抵押后,未销售部分在办理预售备案时,必须先解除抵押限制或者抵押权人出具证明同意抵押人对外销售的证明材料后,住建部门方可办理商品房备案。对非预售在建建筑物项目(俗称单位自建房),则无须进行此操作。
主体工程已完工的项目能否办理此类登记?
《不动产登记暂行条例实施细则》第75条第3款明确规定:在建建筑物,是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。因此,笔者认为,即使主体工程已经完工或者已经交付使用,但只要尚未办理所有权首次登记的,在理论上都属于在建建筑物。若本着从严把关的登记原则,登记部门在办理此类在建建筑物抵押登记时要更加审慎,对借款合同中约定的资金用途进行分析,贷款目的是否是后续工程建造所必须的资金。如果申请办理在建建筑物抵押的是商品房开发项目,按照国家法律、法规对商品房项目进行预售资金监管要求,若该项目已预售所得商品房价款总额已经明显大于工程实际投入款总额,或者贷款金额明显超过继续建造的资金需要(以上两者可参考立项备案书总投资额),则贷款用途明显不符合“为取得在建工程继续建造资金的贷款”的规定。
在建工程能否进行司法处分?办理在建建筑物抵押登记是因为担心出现烂尾楼。而从相关法律、司法解释以及规章可以看出,在建建筑物的处分(转让)是不存在法律障碍的。
《担保法》第53条第1款规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
《房地产管理法》第39条规定,以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释 [2002]16号)答复上海高院如下:人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
上述最高院司法解释强调了对消费者权益的保护。由此可见,最高院司法解释对权利的保护顺序是:消费者、建筑企业的工程款、银行设定抵押的债权、一般债权。因此,即便是烂尾楼,只要支付了其全部或大部分款项,消费者的权益也是被法律优先保护的。
《城市房地产抵押管理办法》第40条则规定了抵押权人有权要求处分抵押房地产的五种情况。
综上所述,不动产登记部门若因为上述有争议的问题而对此类登记概不受理,企业得到续建资金的难度将增大,登记部门自身也有被诉行政不作为的风险。
笔者认为,办理在建建筑物抵押登记,除具备常规各种资料(如土地使用权证、规划许可证、主债权合同等)之外,抵押物符合以下几个条件的情况下,可依法给予办理登记:抵押物即权源是合法的,且不违反国家禁止性的法律规定;具备经住建部门确认的抵押物清单(确认未预售、未被预查封、已被限制预售,此条针对预售项目);抵押权人书面承诺,知晓土地出让合同对受让人的相关约束条款并愿意承担由此可能带来的风险。
【来源】《中国不动产》2017年第3期
【作者】浙江省宁波市不动产登记服务中心